最近忙于业务没怎么看娱乐新闻，突然听闻一个某明星疑似代孕的“大瓜”。当然，等我吃的时候官媒都已经下场发声，能啃的只有瓜皮

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作为专业律师，娱乐圈的事情我不想过多评论，只能叮嘱广大群众理智吃瓜。鉴于这瓜体积确实比较大，今天笔者就从法律角度为大家切开来看。

事实上，关于代孕纠纷，我国司法实践中早有相关判例——上海市第一中级人民法院(2015)沪一中少民终字第56号：

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案情摘要

罗某某与陈某某均系再婚，婚后未生育，陈某某以其患不孕不育症为由，与罗某某协商以代孕方式生育子女。嗣后，陈某某与罗某某采用购买卵子、由罗某某提供精子、委托其他女性代孕的方式，于2011年2月13日生育了一对异卵双胞胎。两名孩子出生后即与罗某某、陈某某共同生活。罗某某已于2014年2月7日因病去世。原告认为，罗某某为两名孩子的生父，陈某某并非生母;代孕行为违法，陈某某与两名孩子之间未形成拟制血亲关系;罗某乙、谢某某作为两名孩子的祖父母，在孩子生父去世、生母不明的情况下，应由其作为监护人并抚养两名孩子，故请求确认其两人为两名孩子的监护人，陈某某将两名孩子交由其抚养。

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裁判观点

二审法院认为，本案的主要争议为代孕子女的法律地位之认定及其监护权归属，包括是否可视为婚生子女、是否形成拟制血亲关系及如何适用儿童最大利益原则。对于上述问题，我国法律目前没有明确规定。尽管如此，法院基于不得拒绝裁判之原则，仍得依据民法等法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判。

第一，关于代孕子女的法律地位之认定。

代孕子女的法律地位之认定首先涉及亲子关系的认定。我国婚姻法对亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中对生母的认定根据出生事实遵循分娩者为母原则，生父的认定根据血缘关系而作确定。本案中代孕所生的两名孩子的亲子关系，法律上的生母应根据分娩者为母原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某某。由于罗某某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女为非婚生子女。陈某某主张类推适用最高法院1991年函视为婚生子女，因该函针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之认定，而代孕行为本身不具有合法性，故不符合类推适用之情形。

第二，陈某某与两名孩子是否形成拟制血亲关系。

关于是否形成事实收养关系的问题。我国收养法明确规定收养必须向民政部门登记方始成立，经补办公证而确认的事实收养关系仅限于收养法实施之前已经收养的情形，故本案中欠缺收养成立的法定条件;如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕子女的亲权由代孕母亲转移至养育母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，故认定不成立事实收养关系。

关于是否形成有抚养关系的继父母子女关系的问题。根据法律规定，非婚生子女与婚生子女享有同等权利，故继父母子女关系的子女范围亦应包括非婚生子女。婚姻法第二十七条第二款关于有抚养关系的继父母子女关系的规定，系以是否存在抚养教育之事实作为拟制血亲形成与否的衡量标准。根据上述规定，其形成应同时具备两个条件：一是双方以父母子女身份相待的主观意愿;二是抚养教育之事实行为。缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的一方具备了上述主观意愿和事实行为两个条件的，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中陈某某存在抚养其丈夫罗某某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系。至于该非婚生子女是否代孕所生，对于拟制血亲关系的形成并无影响。

第三，关于代孕所生两名孩子的监护权归属。

联合国《儿童权利公约》第3条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法及司法中体现这一原则。就本案而言，无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某某更符合儿童最大利益原则。

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判决结果

综上，上海一中院认为，陈某某与代孕所生的两名孩子之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用婚姻法关于父母子女关系的规定。罗某乙、谢某某作为祖父母，监护顺序在陈某某之后，其提起的监护权主张不符合法律规定的条件。同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈某某取得监护权更有利于两名孩子的健康成长，故对陈某某的上诉请求予以支持。据此，依照民法通则第十六条第一款及第二款、婚姻法第二十七条第二款，及民事诉讼法第一百七十条第一款第(二)项之规定，撤销闵行法院之判决，改判驳回罗某乙、谢某某的原审诉请。

(上述案例来源于北大法宝)

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律师认为

其实，根据我国的法律，并不禁止辅助生殖技术，而且也专门出具了《人类辅助生殖技术管理办法》以及《人类辅助生殖技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理准则》等，让那些因身体原因而无法生育的家庭也能享受拥有孩子的幸福与快乐。但是对于辅助生殖技术，采取了严格的管理规范以及程序，因关涉人伦。

合法的辅助生殖技术包括人工授精和体外授精-胚胎移植技术及其各种衍生技术。所谓人工授精是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方式。体外授精-胚胎移植技术及其各种衍生技术是指从女性体内取出卵子，在器皿内培养后，加入经技术处理的精子，待卵子授精后，继续培养，到形成早期胚胎时，再转移到子宫内着床，发育成胎儿直至分娩的技术。

辅助生殖技术，帮助很多不孕不育夫妻实现了拥有自己孩子的梦想。

但在我国，法律明令禁止代孕，据有关媒体调查，我国存在着很大的代孕群体，不少达官贵人通过代孕得到子女，当然都是偷偷摸摸的，如上面的案例，极易产生纠纷。在法律上，代孕者系孩子的法定母亲，而不是那些“雇主”，如发生遗产继承法的律事实，代孕者即成为法定继承人，一个孩子会出现两个“母亲”。

代孕，更是让那些代孕的妇女造成伤害，她们变成了生产的“工具和机器”，母亲伟大之处，在于十月怀胎的艰辛，而如今代孕简直是对妇女对母亲的侮辱!

无论什么样的名人，都不能挑衅法律，美化代孕，伤害他人!