一场突如其来的疫情，扰乱了多少企业的新年计划和商业安排，影响了合同的正常履行。那么这场疫情属于不可抗力事件，应该毫无争议，但遭遇不可抗力，合同如何履行，不可抗力条款是否约定适当，不乏争议，估计需要重新对此审查。疫情过后，估计还会发生不少不可抗力诉讼纠纷。梳理一下不可抗力的相关法律规定，并探讨实务争议，有利于法律问题的解决。

第一、关于不可抗力的法律规定、构成要素及范围

1、不可抗力属于法定免责条件，法律对此有明确的规定。

《民法通则》第153条规定：“本法所称的不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

《合同法》第117条第2款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。”

《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

从以上法律可见，自《民法通则》于1987年实施以来，不可抗力的概念没有变化，未做修改，法律规定比较稳定。

2、不可抗力的构成要素及范围界定

不可抗力有四个构成要素，分别为客观情况、不能预见、不能避免和不能克服。其中以“三不能”为其显著特征。根据我国法律的规定，不可抗力属于法定的免责事由，即便合同未做约定，也可以直接予以引用而免责，具有无上的法律效力。

诸多法律并未具体的规定不可抗力的范围，而是采取了概括式的界定，而且也无法列举，因不可抗力因素存在变化性。不但我国法律如此，法国、德国法律也是如此，美国法律上一般使用合同落空这个概念，与不可抗力概念近似，但也没有具体化。

根据法学理论的通说，一般认为不可抗力包括自然灾害类，如地震、海啸、台风、洪水、泥石流等;政府行为类，如政府征收、法律法规颁布实施，以及战争或武装冲突、骚乱等，以上都属于比较典型的不可抗力事件。在有些合同中，也常会把技术风险列为不可抗力范围。

关于“罢工”是否属于不可抗力尚存争议，有的观点认为根据我国法律，罢工不属于不可抗力，而有的认为可列为不可抗力，但至少司法实务中，尚未见到相应司法判例。这个也应因地制宜，比如国际贸易中，一般会认可罢工属于不可抗力的因素，故国际贸易合同中应列入其中。在国内合同中，即便列入，也没见到认定为无效的前例，从维护当事人利益角度，也可列明其中。

第二、合同中的不可抗力条款与不可抗力法律规定并不等同。

这并非是咬文嚼字，不可抗力法律规定，一般是指上述《民法通则》、《民法总则》及《合同法》等法律中的明文规定，即便合同没有约定，合同一方当事人仍然可以直接引用而发生法律效力。而合同中的不可抗力条款，常常存在其内涵和外延与法律规定不相符的情形，主要是合同中的不可抗力条款约定事项超出了不可抗力法律概念的外延的情形。

实务中，很多当事人为了维护合己方的权益肆意扩大不可抗力的范围，试举一例，如《网站建设委托合同》，“本条所称不可抗力、意外事件是指不能预见、不能克服并不能避免且足以对完成本合同项下委托事项造成重大影响的客观事件，包括但不限于自然灾害如洪水、地震、瘟疫流行和风暴等，以及社会事件如战争、动乱、政府行为等，并且，鉴于互联网的特殊性，黑客攻击、互联网连通中断或者系统故障、电信部门原因造成的连通中断等。由于上述不可抗力等非乙方原因，致使本合同无法履行时，乙方不被认为构成违约，但乙方有责任采取有效措施防止损失扩大，否则乙方应承担相应责任。”作为一份网站建设合同，技术一方应该提供基础的网站维护技术。而一般的黑客攻击、系统故障等事件固然不能避免，但可以预见的，也可以克服的，网站防火墙或网站服务器，应当具备配置抵御黑客攻击的措施及技术，至少不能一概作为不可抗力因素，当然也不符合不可抗力的构成要件，该合同条款内容突破了不可抗力的法定范围，这样的约定不能视为不可抗力，不能当然引用不可抗力的法律规定而免责。

那么超出部分是否无效呢?合同属于私法领域，法院会尊重当事人的意思表示，也不会当然认定该约定为无效条款。一般会认定该条款的约定属于合同的免责条款，而是对该免责条款的效力重新审查。如该不可抗力条款属于格式条款，应当适用根据《合同法》第40条予以审查其效力，即“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”特别如商品房销售合同、电子商务服务合同等，面向大众的广泛适用的格式条款合同，如果此类合同不可抗力抗力条款内容符合合同法第40条的规定，那么该条款内容无效，排除其适用。

第三、遭遇不可抗力，如何适用不可抗力条款?

对新冠肺炎这样的疫情属于不可抗力事件，众所周知，也无争议，但并不意味着合同一方可以任意解除合同、不履行合同或免除所有合同义务与责任。

1、根据《合同法》第117条第1款的规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

首先，合同一方迟延履行合同义务，在此之后才发生不可抗力事件的，那么该合同当事人不能引用不可抗力免除其责任。

其次，合同一方能否免除责任以及免掉多少责任，需要考虑不可抗力对合同履行影响的程度，进而确定免除责任的范围，而不是必然的全部免除。

2、根据《合同法》第94条第1款第1项的规定，因不可抗力不能实现合同目的的，合同一方可以解除合同。因此也要考虑不可抗力事件对合同履行的影响程度，只有达到不能实现合同目的的程度，方可依据该条解除合同。而不是一旦发生不可抗力就可以解除合同，而不承担任何义务与责任。

3、如果合同中的不可抗力条款约定事项超出了法定不可抗力的外延，还需要考虑该免责条款是否合法有效，是否显失公平，是否免除一方责任而加重对方责任，因此也不是当然免责。

4、另外，还要考虑不可抗力条款的具体约定，有的合同仅是约定了不可抗力的范围，但未约定遇到不可抗力事件，如何解决合同的履行，也没约定权利义务如何分配。如约定不明，对解决不可抗力而引发的合同问题仍然会存在困扰。

第四、发生不可抗力事件，免责一方的法律义务。

根据《合同法》第118条的规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”据此，不能履行合同的一方，应当履行以下法律义务：

1、通知义务，及时通知对方，告知对方不能履行合同，免除己方责任，同时也让对方减少损失，做好应对准备。比如以电子邮件，电话、短信、快递告知函等确保通知到对方。

2、证明义务，在合理期限内提供相应的不可抗力证明，通常这类证明包括政府的公告、通知;媒体报道;仲裁机构的证明等等。

第五、不可抗力条款的设计与审查。

1、不可抗力条款，可以把法律中对不可抗力的规定直接放入合同条款中，并进一步对不可抗力事项予以列举，所列举的事项应该尽量符合法律概念，可以适当扩大外延，但明显不属于不可抗力的因素，最好不要在该条款里面约定，如确有必要对某些事件予以约定免责，可以单列一条，避免争议。

2、不可抗力发生之后的通知、证明事项的约定也应明确约定。在何期间之内通知，提供何类证明;可以约定如若未能及时通知，债务人不得援引不可抗力免责等更加具体的细节，以有利于合同履行为原则。

3、不可抗力事件发生之后合同的解决方式也应明确约定。如约定发生不可抗力后，债权人有权选择继续履行合同或者终止合同。不应单纯的“标准化”，而应根据合同的具体交易来设计相应的不可抗力条款，比如种类物买卖合同，买方可以找到替换产品，可以提前约定不可抗力发生之后终止合同，由买方向第三方购买，而不必苦苦等着不可抗力因素消除，否则会造成买方更大的经济损失。不可抗力条款一般在合同中属于标准条款设计，也有很多“示范版本”，很多当事人直接复制照搬，而没有根据合同内容、交易性质进行具体设计以及周密的考量，直到这次疫情发生，出现了很多关于不可抗力的观点与争议，激活了这个常见而不常用的法律概念，大家各抒己见，有利于更深入地理解法律规定，有利于不可抗力条款的制定会更加严谨，合同纠纷更少。(梁宏刚 律师)