案例索引：

 

（2016）皖1102刑初164号，杨某甲非法吸收公众存款罪一审刑事判决书。

 

案件当事人：

 

公诉机关滁州市琅琊区人民检察院。

 

被告人杨某甲，无业，因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年2月24日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留；

 

同年3月31日经滁州市琅琊区人民检察院以非法吸收公众存款罪批准逮捕，次日由滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。

 

基本案情：

 

2013年以来，被告人杨某甲伙同许某某（已判刑）在滁州公开宣传介绍英国MG投资项目，宣称MG公司是英国的做国际投资，投资港口、高速等垄断行业的公司，利润很大，有专门的网站（www.leegoo.com），投资一单需10000元，获得一个虚拟账户的登录名和密码，激活成为会员后，可发展其他人加入。

 

加入MG有多种获利方式：

1、静态分红，每月100个电子币的奖励（一电子币相当一英镑能兑换10元）。

2、推荐奖，每发展一名新会员，上线即可获得700元的直接奖励。

3、管理奖，上线每月能得到系统产生的下线5代以内每人5个电子币的管理奖。电子币可以用于报单、转让也可以在网上提现但要收10％手续费。

 

被告人杨某甲是英国MG投资项目在滁州的负责人，2014年4月份MG网站返还电子币不能提现。目前已有95人报案，投入312.36万元，收回返利77.37万元，直接损失234.99万元。

 

公诉机关认为，被告人杨某甲伙同他人非法吸收或变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

 

被告人杨某甲辩解没有伙同许某某非法吸收公众存款，许某某有自己办公室和助理，许某某非法吸收公众存款应由许某某负责。

 

其辩护人对起诉书指控被告人杨某甲构成非法吸收公众存款罪定性没有异议，提出许某某非法吸收公众存款53人195.9万元是许某某个人行为，并没有伙同杨某甲，此部分应予扣除。

 

实际上被告人杨某甲只应对40余人，100余万元左右的非法吸收公众存款负责。同时已返利77.37万元，在量刑时予以考虑。建议对被告人杨某甲判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

 

案件焦点：

 

MG投资项目内存在的返利模式是否符合非吸罪的构成要件以及杨某甲宣传MG投资项目并向社会不特定对象吸收资金的行为是否构成非法吸收公众存款罪？

 

裁判结果：

 

法院认为，被告人杨某甲单独或伙同他人非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控罪名成立。

 

被告人杨某甲有坦白情节，依法从轻处罚。被告人杨某甲违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，通过口口相传等方式，承诺一定期限内还本付息等激励方式，向社会公众吸收资金，其应对自己及下线吸收公众存款行为负法律责任，对被告人杨某甲辩解及其辩护人提出扣除许某某部分的辩护意见，不予采纳。

 

经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决被告人杨某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，扣押的赃款5727元、已缴纳违法所得11000元及扣押一个装饰戒指、一个银项链、一个金手镯拍卖后发还被害人，对违法所得继续追缴，并对犯罪工具予以没收。

 

法律分析：

 

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定了非法吸收公众存款罪的内容，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

 

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

 

同时，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》（以下简称《解释》）第一条对非法吸收公众存款罪作出了更明确的定义：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

 

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

 

其次，在该解释第二条中又列举了几种比较典型的非法吸收公众存款罪的行为类型：

 

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；

（十）以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；

（十一）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；

（十二）其他非法吸收资金的行为。

 

罪名理解：

 

早在1996年制定的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“‘非法集资’是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。

 

对此，实践中反映，将非法集资的定义落脚在“未经有权机关批准”，存在诸多局限性和不确定性，越来越难以满足新形势下对新型非法集资活动的打击需要。比如，“未经批准”仅适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为，包括合法借贷、私募基金等在内的合法融资活动无需有关部门批准；获经批准并不一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为仍属于非法集资；

 

对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题；对于以生产经营、商品销售等形式进行非法集资的行为，是否批准不具有直接判断意义。

 

为科学、准确定位非法集资，确保非法集资定义的包容性和确定性，更好地适应政策法律调整和对于新型非法集资活动的打击需要，《解释》第1条第1款从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了定义，即：非法集资是“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”。

 

需要强调指出的是，“批准标准”原本就是违法性判断的具体化规定，《解释》重新确定“违法性标准”，更多体现的是一种判断标准的理性回归，以此厘清“违法性标准”和“批准标准”的位阶关系，说明未经批准只是违法性判断的一个方面，违法性包括未经批准但不限于未经批准。

 

鉴于非法集资犯罪活动的复杂性，为便于实践把握，《解释》对非法集资概念的特征要件予以具体细化，明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。

 

第一，非法性

 

非法性是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。

 

其中，“国家金融管理法律规定”包含三个层面的内容：一是金融管理法律规定不是单指某一个具体的法律，而是一个法律体系；二是非法集资违反的是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定；三是只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性。

 

“未经有关部门依法批准”主要表现为以下四种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。

 

“借用合法经营的形式吸收资金”的具体表现形式多种多样，司法实践中应结合《解释》第2条以及中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》等文件关于非法集资行为方式的规定，根据非法集资的行为实质进行具体认定。

 

第二，公开性

公开性是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。首先，公开宣传是公开性的实质，而具体宣传途径可以多种多样。

 

《解释》仅列举了通过媒体、推介会、传单、手机短信几种公开宣传途径，主要是考虑到实践中这几个途径比较典型，但这只是例示性的规定，宣传途径并不以此为限，实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式。

 

《解释》起草过程中有意见提出，实践中还大量存在口口相传、以人传人的现象，有必要在《解释》中特别指出。经研究，口口相传是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资人，需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待，故《解释》未对此专门作出规定。

 

对于通过口口相传进行宣传的行为，实践中可以结合“集资人”对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。

 

其次，公开宣传不限于虚假宣传。实践中的非法集资活动通常会以实体公司的名义进行虚假宣传，蒙骗群众。但是，非法集资的本质在于违反规定向社会公众吸收资金，即使未采取欺骗手段进行虚假宣传，但因其风险控制和承担能力有限，且缺乏有力的内外部监管，社会公众的利益难以得到切实保障，法律仍有干预之必要。故此，尽管非法集资往往都有欺骗性，但欺骗性不属于非法集资的必备要件。

 

第三，利诱性

 

利诱性是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。利诱性特征包含有偿性和承诺性两个方面内容。

 

首先，非法集资是有偿集资，对于非经济领域的公益性集资，不宜纳入非法集资的范畴；

 

其次，非法集资具有承诺性，即不是现时给付回报，而是承诺将来给付回报。回报的方式，既包括固定回报也包括非固定回报；

 

给付回报的形式，除货币之外，还有实物、消费、股权等形式；具体给付回报名义，除了较为常见的利息、分红之外，还有所谓的“工资”“奖金”“销售提成”等。

 

第四，社会性

社会性是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征，禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。

 

社会性特征包含两个层面的内容。一是指向对象的广泛性；二是指向对象的不特定性。

 

对于社会性特征的具体认定，除了结合上述公开性特征进行分析之外，还需要注意从以下两个方面进行具体判断：

 

一是集资参与人的抗风险能力。

 

生活中有很多种划分人群的标准，比如年龄、性别、职业、肤色、党派、宗教信仰等，但这些分类标准与非法集资中的社会公众的认定并无关系。法律干预非法集资的主要原因是社会公众缺乏投资知识，且难以承受损失风险。集资对象是否特定，应当以此为基础进行分析判断。

二是集资行为的社会辐射力。

 

对象是否特定，既要求集资人的主观意图是特定的，通常还要求其具体实施的行为是可控的。如果集资人所实施行为的辐射面连集资人自己都难以预料、控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，同样应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。

 

此外，《解释》起草过程中有意见指出，一些集资行为的对象既有不特定的自然人，又有公司、企业等单位，“社会公众”是否包括公司、企业等单位，实践中存在理解分歧。

 

经研究，这里的“社会公众”，不宜作为一个日常生活用语来理解。在法律上，自然人和单位均属于民商事行为的主体，具体平等的法律地位，单位同样可以成为非法集资的对象，以单位为对象的集资同样应当计入集资数额，故《解释》明确，社会公众包括单位和个人。